3分快三手机版:上市公司違規擔保「無效」時代來臨?-安图新闻

作者:3分快三手机版发布时间:2019年06月25日 2:06  【字号:      】

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3、債權人是否為「善意第三人」以及債權人應盡的審查義務┊﹡?《中華人民共和國合同法》第五十條、《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第十一條規定﹡,法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的(擔保)合同♂♂,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外〇,該代表行為有效▽。

筆者查閱了此類案件《民事判決書》中載錄的上市公司代理律師的代理意見〇π┊,幾乎均提到了違規擔保直接侵害了上市公司廣大中小股東的合法權益┊,若判定擔保合同/擔保行為有效┊⌒,則直接侵害了社會公眾利益∵。但尚未有人民法院對此類案件是否構成侵害社會公眾利益作出認定⌒∵,大部分人民法院都忽略該部分代理意見﹡∵⊿,在《民事判決書》中不做評判∵⌒。

因此↑♂∟,在判斷《公司法》第十六條第二款規定是否屬於「法律、行政法規的強制性規定」時△,應對上市公司或公眾公司予以區別對待↑,上市公司的控股股東、實際控制人擅自利用上市公司對其債務提供擔保的行為□∵,實際上是變相侵佔上市公司財產〇∴,直接侵害上市公司及上市公司中小股東、上市公司債權人的合法權益π▽,侵犯了社會公眾利益、擾亂了證券市場秩序〇⊿♂。

最高人民法院民二庭法官張勇健認為:「首先﹡♂,只有在公司為股東或實際控制人進行擔保時□,是否經過了股東會決議同意才成為公司擔保效力的考量因素┊。其次⊿,公司為股東或實際控制人進行擔保♂♀∟,即使未經股東會決議∴♂⊙,也不宜籠統認定該擔保無效﹡⊙,應當根據不同情形分別判斷▽⌒。對於公眾公司來說┊∟〇,為股東提供擔保π☆,可能是抽逃出資的行為┊〇♂,可能是重大違規行為△♀π,股東通過公司擔保抽逃出資⊙⊙⌒,違反了證監會的相關規定∴▽△,在這種情況下↑﹡,公眾公司為股東提供擔保⌒☆□,如果未經股東大會決議?〇,可以認定擔保無效□。這種違規行為損害了公眾利益♀♂☆,因為上市公司的股東是社會公眾☆♀,因此▽,認定無效的依據已經不是《公司法》第十六條第二款∟▽,而是《合同法》第五十二條的有關規定□?┊。當然∵,對於有限責任公司來說〇﹡,由於有限責任公司股東相對較少□∵⊿,股東通常兼任公司董事或高管▽∵,管理層與股東並未實質性分離⌒,股東對公司重大事項仍有一定的影響力♂,該類事項即使未經股東會決議﹡,但通常也不違背股東的意志?,所以∟﹡,有限責任公司為股東提供擔保一般不認定為無效?┊。」

《中華人民共和國合同法》第五十條規定∵☆,「法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同♂,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外∵?♂,該代表行為有效☆∟。」

同時♂,深圳證券交易所、上海證券交易所針對上市公司規範運作制定的業務規則?,亦對上述法律法規進行了延伸性的細化規定△∵。

(一) 違規擔保的債權人多為非銀機構或民間債權人《中國證券監督管理委員會、中國銀行業監督管理委員會關於規範上市公司對外擔保行為的通知》(證監發[2005]120號)第二條規定:「規範銀行業金融機構貸款擔保審批行為﹡,有效防範銀行業金融機構發放由上市公司提供擔保的貸款風險▽。(一)各銀行業金融機構應當嚴格依據《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國公司法》、《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》等法律法規π,加強對由上市公司提供擔保的貸款申請的審查☆,切實防範相關信貸風險⊙,並應及時將貸款、擔保信息登錄徵信管理系統∵∵。(二)各銀行業金融機構必須依據本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有關規定∵π♀,認真審核以下事項:…… 2、上市公司對外擔保履行董事會或股東大會審批程序的情況;3、上市公司對外擔保履行信息披露義務的情況;……(四)對由上市公司控股子公司提供擔保的貸款申請⊿?♂,比照上述規定執行﹡π∵。」經過中國銀行業監督管理委員會的自律監管π⊙,銀行類金融機構對於上市公司對外擔保的審查較為審慎♂。

(一) 關於擔保合同效力認定涉及的法律法規既然是討論擔保合同/擔保行為的效力問題◇〇♂,筆者還是回歸《合同法》第五十條、第五十二條以及《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第十一條規定「合同無效/行為無效」的幾種情形來具體分析:

(三) ST信通(600289)案億陽信通股份有限公司(股票代碼:600289;股票簡稱:ST信通)於2019年1月2日披露《億陽信通股份有限公司關於涉訴事項進展的公告》π↑⊙,北京市第三中級人民法院(生效判決)認為:「億陽集團為億陽信通控股股東♂▽。根據《中華人民共和國公司法》第十六條規定⊙,公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的□,必須經股東會或者股東大會決議♀。根據上述規定♂,億陽信通為億陽集團擔保必須提供股東會或股東大會決議∟∴∵。但本案無證據證明億陽信通已經完成上述法定內部決議程序⊿⊙。作為上市公司∴∴〇,億陽信通章程、對外擔保決議情況均可在公開渠道查詢⊙,但華夏恆基未盡審査義務◇,在未經億陽信通追認的情況下▽┊◇,《保證合同》對億陽信通不產生擔保法上的效力〇☆☆。因此↑∵∵,億陽信通不應當對億陽集團和華夏恆基的債務承擔保證責任♂⊿π,對華夏恆基的該項訴訟請求∵,法院不予支持∴。」

當債權人「協議選擇」了管轄法院﹡,當人民法院把上市公司當成普通公司來看待♂△,當人民法院無視上市公司中小股東、債權人作為「無獨立請求權的第三人」的參訴請求時♂,裁判結果早已註定♀◇♂。

(一) ST工新(600701)案哈爾濱工大高新技術產業開發股份有限公司(股票代碼:600701;股票簡稱:ST工新)於2018年11月23日披露《600701:ST工新關於公司涉及訴訟的進展公告》⊿∴,北京市高級人民法院(生效判決)認為:「工大高總系哈工大高新第一大股東﹡⊿,《中華人民共和國公司法》第十六條第二款規定:公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的♂⌒,必須經股東會或者股東大會決議☆┊,工大高新為工大高總擔保必須提供股東會或者股東大會決議⊿〇▽。但本案無證據證明工大高新已經完成上述法定內部決議程序∵。作為上市公司∴∟,工大高新章程、對外擔保決議情況均可在公開渠道查詢♂┊,但北京漢富美邦未盡審査義務┊♂,在未經工大高新追認的情況下∵┊,《擔保合同》對工大高新不產生效力▽。因此♂,北京漢富美邦關於工大高新對工大高總在《借款合同》及《借款合同補充協議》項下的還款義務承擔連帶保證責任的訴訟請求∴,本院不予支持♂⊿。」

實踐中☆⊿♀,各地人民法院對此類案件的司法判決「結果各異」﹡△﹡,讓人無所適從△∟♀。大部分人民法院傾向認為《公司法》第十六條第二款的規定屬於公司內部的管理性規範∵↑,債權人屬於「善意第三人」∵,從而判決擔保人應承擔擔保責任;還有部分法院認為債權人未盡審慎審查義務存在過錯﹡,判決擔保人對債務人不能清償部分的1/2承擔責任♂。即便是最高人民法院各民事法庭?,對相關問題的傾向性意見也並不統一△〇♂。

上市公司違規擔保「無效」時代來臨∟☆♀?來源:梧桐樹下V李威近日π,上市公司因爆發巨額違規擔保觸及其他風險警示而被ST的情況頻繁上演↑♂。多家上市公司面臨大額違規擔保訴訟、大額預計負債計提∵◇,同時?□∴,還面臨監管機構的立案調查或行政處罰∵▽,進而又引發新一輪的投資者訴訟┊?。違規擔保不僅擾亂了證券市場的正常秩序┊∟,同時♀,也侵害了廣大投資者的合法權益♀↑。筆者根據現有法律法規並結合司法裁判實踐π∴,對上市公司違規擔保行為的效力問題進行如下分析〇。

在此♂♂,筆者選取北京市高級人民法院在「(2016)京民終 537 號」《民事判決書》中的觀點作為借鑒:「鑒於上市公司屬於公眾性公司〇,有限公司或未上市的股份公司屬於封閉性公司?↑,故二者在為股東或實際控制人提供擔保時亦有明顯的不同〇♀。有限公司或未上市的股份公司股東人數少⌒,股東通常兼任公司執行董事或高管π♂,管理層與股東並未實質性分離∵⌒,股東對公司重大事項仍有一定的影響力┊☆,該類事項即使未經股東會決議♀,但通常也不違背股東的意志∵π。而上市公司涉及眾多股民利益保護、證券市場秩序維護等公共利益問題♂。上市公司未經股東大會決議同意即為大股東或實際控制人提供擔保△,將會給上市公司及其股東乃至整個證券市場帶來潛在風險□π∵,一旦債務人(股東)未按期清償債務∴▽〇,上市公司作為擔保人就必須以其資產代為履行清償義務⊙,勢必造成公司凈資產的減少⊙♀,降低上市公司的企業價值﹡〇,具有顯著的負財富效應﹡,波及其他股東的原有利益♀☆,屬於重大違規行為♀□☆,侵害了眾多投資者利益⊿△☆,擾亂了證券市場秩序﹡⌒♀,故應認定上市公司未經股東大會決議同意即為大股東或實際控制人提供擔保無效◇◇♀。」

(四) ST巴士(002188)案巴士在線股份有限公司(股票代碼:002188;股票簡稱:ST巴士)於2019年6月4日披露《關於收到深圳市南山區人民法院<民事判決書>暨訴訟進展公告》π,深圳市南山區人民法院認為:「關於被告巴士在線公司的連帶責任問題□﹡,《中華人民共和國公司法》第十六條規定∟♀∟,公司向其他企業投資或者為他人提供擔保▽,依照公司章程的規定?∴,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的▽,不得超過規定的限額□?。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的〇,必須經股東會或者股東大會決議⊙⌒⊿。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東◇,不得參加前款規定事項的表決♂♂。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過☆∵☆。被告巴士在線公司做為上市公司經公示的《公司章程》第五十六條第(五)款規定⊿,對股東、實際控制人及其關聯方、股東的控股子公司、股東的附屬企業或者個人債務提供擔保♂∟,須經股東大會審議通過♀。公司是擬制人格的法律主體⊿,其意思的形成來源於公司股東會或董事會┊↑,公司法之所以有上述規定△♂﹡,在於避免個別股東或公司高管濫用公司資產對外提供擔保π∴,從而損害公司其他股東或公司債權人利益⊙∵。《中華人民共和國合同法》第五十條規定♂,法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同◇﹡⌒,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外♀↑,該代表行為有效∵。根據該條規定﹡,審查公司的股東會決議成為作為擔保債權人的原告的必要義務□。本案中♂,原告具有私募基金管理人資質△,被告巴士在線公司為上市公司∴〇,其公司章程經過公示◇〇〇,原告在庭審中確認其在簽訂涉案《保證合同》時並未審查被告巴士在線公司就涉案擔保的股東大會決議△,故即使巴士在線公司在涉案《保證合同》上加蓋了公章◇♀,也不能就此認定系巴士在線公司的真實意思表示;亦不能證明原告系善意第三人♂♀⌒。如果認定擔保關係成立或讓巴士在線公司據此承擔擔保義務π┊▽,則與上述公司法和合同法的規定精神相違背↑↑♂。綜上⊙,原告疏於審査巴士在線公司對本次擔保所作出的股東大會決議⌒∟⊿,應承擔對其不利的法律後果π☆∟,對原告主張被告巴士在線公司承擔擔保責任的訴訟請求♂⊙,深圳南山法院不予支持∵↑。」

(注:張勇健:《〈公司法〉司法解釋(三)解讀》∟♂,載最高人民法院民事審判第二庭編:《商事審判指導》總第29輯∟,人民法院出版社2012年版♂π〇,第71頁△☆。)

隨着《徵求意見稿》的出台♂,目前∴┊,北京、上海、深圳等上市公司較為集中的地方法院已有所表率♀⊙∟,在審理上市公司違規擔保案件時∟﹡,充分考慮到證券領域法律法規的立法目的及上市公司背後所代表的社會公眾利益☆,最終判定上市公司不承擔擔保責任∵〇,一定程度上標志著「違規擔保無效」時代的來臨☆↑。筆者期待﹡,最高人民法院針對上市公司違規擔保案件的司法解釋早日出台?,積極推動證券法律法規納入司法實踐∵⊿,定分止爭、避免司法資源的重複浪費⊙。

(二) 司法實踐中的爭議焦點1、《公司法》第十六條第二款是否屬於「法律、行政法規的強制性規定」♂△♂?根據最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第十四條之規定﹡∟┊,《合同法》第五十二條第(五)項規定的「強制性規定」∟,是指效力性強制性規定▽↑。與之相對的法律概念是「管理性強制規定」∴⌒。

筆者認為□,上市公司的特點在於建立一套行之有效的法定程序∴⊙,保障全體股東對上市公司重大事項的知情權、決策權等合法權利?,充分給予廣大中小股東參与上市公司股東大會的便利並保障中小股東在股東大會獨立行使其表決權◇□π,在相關重大事項涉及關聯董事、關聯股東利益時△⊿,還設置了迴避表決制度♂∟,進一步保障了上市公司廣大中小股東的合法權益;在相關重大事項經上市公司董事會、股東大會法定程序審議后△↑,方可形成上市公司的「真實意思表示」並以公告的形式將重大事項的表決結果告知給上市公司全體股東及債權人□◇┊。

筆者認為♀?,上市公司通過指定媒體發佈的公告信息面向全社會不特定人士▽↑↑,任何人均可查閱⊿。上市公司必須按時披露最新有效的公司章程、董事會決議、股東大會決議以及對外擔保等事項↑∴。上市公司的前述文件屬於法定公示文件♂,具有對世效力☆,債權人能夠通過公開渠道且以便捷途徑獲取前述信息↑,因此債權人在接受上市公司提供的擔保時?∵,應當履行審查義務⊙♀◇,除應審查上市公司在交易過程中提供的文件外◇,還應當審查上市公司已公開披露的信息♀△∟,包括最新有效的公司章程以及相關董事會、股東大會決議公告文件等⊿π⊿。債權人所謂的「沒有能力、沒有義務審查公司內部審議程序」而推定的「善意第三人」地位□♂,僅憑上市公司蓋章、法定代表人(通常也是上市公司的實際控制人)簽字⊿,就確認該擔保行為繫上市公司的「真實意思表示」♂〇,很難立足⊿♂。

本文僅針對上市公司在未經董事會、股東大會審議批准且未履行信息披露義務的前提下?∴,違規為其控股股東、實際控制人提供擔保(以下簡稱「違規擔保」)的法律效力進行分析∵☆┊。

《徵求意見稿》公布之後⊙,對於上市公司未經法定程序為控股股東或實際控制人提供擔保的效力認定問題∴﹡〇,已有如下司法裁判案例給予借鑒?↑□,具體如下:

(三) 關於中國證監會規章和規範性文件的相關規定《中國證券監督管理委員會、中國銀行業監督管理委員會關於規範上市公司對外擔保行為的通知》(證監發[2005]120號)第一條規定:「一、規範上市公司對外擔保行為┊,嚴格控制上市公司對外擔保風險∴。

五、司法實務總結筆者也正擔任幾家上市公司違規擔保案件的代理律師⊙?,親自參与此類案件的應訴過程▽,對於目前的司法實踐ππ,淺談以下幾點體會:

《中華人民共和國證券法》第六十七條規定♀♂┊,上市公司訂立重要合同∵?⊙,可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響的或國務院證券監督管理機構規定的其他可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件♂△☆,上市公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送臨時報告┊⊿,並予公告☆⌒♂,說明事件的起因、目前的狀態和可能產生的法律後果☆▽。

(注:宋曉明:《商事審判若干疑難問題的探討——在全國法院商事審判工作會議上的講話(摘錄)》◇?﹡,載最高人民法院民事審判第二庭編:《商事審判指導》總第23輯┊△,人民法院出版社2011年版□,第30~31頁?。)

最高人民法院民二庭法官宋曉明認為:「公司為股東或實際控制人進行擔保⊙▽,即使未經股東會決議∟∵,也不宜籠統認定該擔保無效∵,應當根據不同情形分別判斷⌒〇。對封閉性公司⌒﹡,比如有限公司或未上市的股份公司┊⊿,由於股東人數少∟⌒∟,股東通常兼任公司董事或高管◇,管理層與股東並未實質性地分離?△,股東對公司重大事項仍有一定的影響力◇♂,該類事項即使未經股東會決議♂∴☆,但通常也不違背股東的意志?▽┊。況且封閉性公司不涉及眾多股民利益保護、證券市場秩序維護等公共利益問題∵,因此﹡,能否絕對地以未經股東會決議為由認定擔保無效∟,值得商榷☆∵⊿。但是如果是公眾公司♂♂,比如上市公司為股東或實際控制人提供擔保♂∵,應當審查該擔保是否經過股東大會決議同意↑,未經股東大會決議同意的擔保♂,屬於重大違規行為☆,侵害了眾多投資者利益?,擾亂了證券市場秩序□,應當認定無效〇♀∟。尤其是在當接受擔保的債權人是商業銀行等專業金融機構時更是如此♀♀∟。應當注意的是﹡▽,商業銀行接受擔保時對股東大會決議僅負形式審查的義務∴?,不應要求其進行實質審查∵▽,比如即使上市公司提供的股東大會決議是偽造的↑,也不應影響擔保的效力↑。」

(三) 地方人民法院/仲裁機構審理思維亟待轉變目前⊿∵,地方人民法院和仲裁機構面對此類案件時⌒,通常仍以審理民間借貸案件的慣性思維進行簡單的權責劃分及裁判處理↑♂,而上市公司具有特殊性⊿∟,背後代表了社會公眾利益♀♂♀,這對法官、仲裁員關於證券領域法律知識的掌握提出了更高的要求▽。

2、侵害上市公司廣大中小股東權益是否構成侵害社會公眾利益∴▽⊿?《中華人民共和國證券法》第一條規定♀▽♀,「為了規範證券發行和交易行為▽,保護投資者的合法權益⊿,維護社會經濟秩序和社會公共利益∟⊿⌒,促進社會主義市場經濟的發展?,制定本法∟⌒☆。」

(二) 過往司法裁判產生的社會示範效果雖然《公司法》、《證券法》、中國證監會規章和規範性文件、深圳證券交易所、上海證券交易所制定的業務規則↑?,對於上市公司對外擔保∴,特別是對控股股東、實際控制人提供擔保的程序履行均有嚴格規定⊿〇﹡,但在上市公司違規擔保案件進入司法領域時﹡?,多數人民法院(仲裁機構)依然判決(裁定)上市公司應承擔(或一定程度的承擔)擔保責任∴☆。因此〇,實務中↑☆,上市公司違規擔保案件屢禁不止□⌒▽。

一、關於《徵求意見稿》的出台以及最新司法裁判案例2018年8月9日π☆◇,最高人民法院公布了《最高人民法院關於審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋(徵求意見稿)》(下稱「《徵求意見稿》」)∟↑,其中♂□,第六條第三款規定:「上市公司為他人提供擔保﹡◇,相對人依據規定進行形式審查的♀﹡,應當以上市公司公開披露的信息為準↑∵。擔保權人在接受上市公司提供的擔保時∴∟,應當審查上市公司的披露信息┊。」第五條規定:「持有符合法定或章程規定多數表決權的控股股東、公司實際控制人未按公司法第十六條第一款規定以公司名義為他人提供擔保□,公司以擔保事項未經決議或者未經適當決議程序為由♂▽﹡,主張擔保合同對其不發生效力的↑,人民法院不予支持〇☆。但公司為上市公司的除外♂↑。公司股東未按公司法第十六條第二款規定以公司名義為其他股東或者實際控制人提供擔保∵⊿△,相對人能夠證明被擔保的股東或者受實際控制人支配的股東依照公司法第十六條第三款的規定迴避表決后↑□▽,以公司名義提供擔保的股東所持表決權仍過半數的☆∵,對相對人主張由公司承擔擔保責任的訴訟請求π,人民法院應予支持∴▽♂。但公司為上市公司的除外♀⊙。」

三、關於上市公司為控股股東、實際控制人提供擔保的法定程序(一) 關於公司法的相關規定《中華人民共和國公司法》第十六條規定﹡?⌒,「公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的?π,必須經股東會或者股東大會決議π〇△。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東♀⊙,不得參加前款規定事項的表決∵☆。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過⌒□∟。」

(二) 關於證券法的相關規定《中華人民共和國證券法》第六十三條規定π,「上市公司依法披露的信息▽,必須真實、準確、完整□,不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏?π□。」

《上市公司章程指引》第三十九條規定▽,「公司的控股股東、實際控制人不得利用其關聯關係損害公司利益┊。違反規定的▽,給公司造成損失的π?,應當承擔賠償責任?。公司控股股東及實際控制人對公司和公司社會公眾股股東負有誠信義務〇∟♂。控股股東應嚴格依法行使出資人的權利◇⌒⊙,控股股東不得利用利潤分配、資產重組、對外投資、資金占用、借款擔保等方式損害公司和社會公眾股股東的合法權益﹡,不得利用其控制地位損害公司和社會公眾股股東的利益□。」第四十一條規定↑﹡▽,「公司下列對外擔保行為∴♀♂,須經股東大會審議通過:……(五)對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保↑。」

(注:參見王利明:《合同法研究》(第一卷)∴◇π,中國人民大學出版社2002年版∵﹡,第658~659頁♂∵□。)

而違規擔保具有強烈的隱蔽性♂?,並非上市公司的真實意思表示π,是控股股東、實際控制人利用其控制地位□♂,繞過上市公司法定審議程序擅自為其債務提供擔保□〇⊿,通常在債權人起訴要求上市公司承擔擔保責任時▽,該違規擔保信息才被迫披露┊⊙,但對上市公司及廣大中小股東、上市公司債權人的合法權益已經構成侵害∵△﹡。

(四) 中小股東、債權人救濟途徑落空上市公司在面臨違規擔保應訴的同時⊿,往往還要接受監管機構的立案調查⌒┊♂,若判決確認上市公司應承擔擔保責任〇∵☆,則上市公司即面臨大額負債計提及退市風險;監管處罰落實后?,又進一步引發投資者訴訟↑,筆者將在下一篇文章中着重分析投資者訴訟問題⊿∟∴。此時∵∴◇,真正的債務人即上市公司控股股東、實際控制人基本喪失償債能力┊♀∵,既無力清償債權人的損失﹡?▽,也無力向上市公司承擔賠償責任??。因此π☆△,上市公司中小股東、債權人的救濟途徑實為落空♀△▽。

筆者認為〇,上市公司控股股東利用其控股地位∴▽,違反法定程序利用上市公司為其債務提供擔保⊙∵∟,已直接損害上市公司及上市公司廣大中小股東的合法權利∴,侵犯了不特定社會成員的合法權利☆♂♂,若判定擔保合同/擔保行為有效☆♂﹡,則直接侵害了社會公共利益∵〇。

根據《根據最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第八十一條:「無獨立請求權的第三人◇∵〇,可以申請或者由人民法院通知參加訴訟☆∟。」據此┊,上市公司股東、債權人理應可以「無獨立請求權的第三人」身份參与到此類訴訟中來┊,以維護自身合法權益☆□⊿。但實踐中∴,人民法院往往不予支持△◇。

王利明教授認為♂△,可以採取如下標準來區分效力性強制性規範和管理性強制性規範:第一〇,法律法規明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的同π﹡∟,該規定屬於效力性規範;第二△∟,法律法規沒有明確規定違反性規定將導致合同無效或不成立的┊△,但違反該規定后若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益◇,也應當認為該規範屬於效力性規範;第三〇,法律法規沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立♂π↑,但合同繼續有效並不損害國家利益和社會公共利益﹡∵◇,而只是損害當事人之間的利益時∟∴▽,該規範就屬於管理性規範〇◇◇。

(一)上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議▽∴⊿。(二)上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度π。(三)應由股東大會審批的對外擔保〇↑,必須經董事會審議通過後⊙〇,方可提交股東大會審批⊙♂◇。須經股東大會審批的對外擔保?,包括但不限於下列情形:……4、對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保♀↑。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時⊙〇⌒,該股東或受該實際控制人支配的股東♀,不得參与該項表決♂∟?,該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過⊙△△。(四)應由董事會審批的對外擔保⌒◇,必須經出席董事會的三分之二以上董事審議同意並做出決議∵◇。(五)上市公司董事會或股東大會審議批准的對外擔保﹡?,必須在中國證監會指定信息披露報刊上及時披露〇?,披露的內容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔保總額、上市公司對控股子公司提供擔保的總額⊿。……(七)上市公司控股子公司的對外擔保∴,比照上述規定執行◇∟。」

二、關於上市公司違規擔保的釋義根據中國證券監督管理委員會(下稱「中國證監會」)第「[2009]16號」公告π,「上市公司違規對外提供擔保▽⊙,是指上市公司及其合併報表的控股子公司違反相關法律、行政法規、規章、中國證監會發佈的規範性文件、公司章程的規定對外提供擔保△▽。以下情形屬於違規擔保:(一)未按照相關法律規定履行董事會或股東大會表決程序;(二)董事會或股東大會作出對外擔保事項決議時〇♂,關聯董事或股東未按照相關法律規定迴避表決;(三)董事會或股東大會批准的公司對外擔保總額或單項擔保的數額超過中國證監會或者公司章程規定的限額;(四)董事會或股東大會批准對外擔保事項后♂⌒,未按照中國證監會規定的內容在指定媒體及時披露信息;(五)獨立董事未按規定在年度報告中對對外擔保事項進行專項說明?,並發表獨立意見;(六)其他違反相關法律規定的對外擔保行為□▽。」

(注:最高人民法院民事審判第一庭:《公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的效力問題》☆π,載杜萬華主編、最高人民法院民事審判第一庭編:《民事審判指導與參考》總第63輯⌒∟,人民法院出版社2016年版□♀,第146頁♂。)

《中華人民共和國證券法》第七十條規定?ππ,「依法必須披露的信息♂,應當在國務院證券監督管理機構指定的媒體發佈◇,同時將其置備于公司住所、證券交易所⊿,供社會公眾查閱∵⊿。」

鑒於此類案件涉及的標的金額巨大∟▽,且各地人民法院、乃至最高人民法院對於此類案件涉及的擔保合同效力認定問題觀點各異◇▽,甚至同一宗案件需經過一審、二審、再審全部階段才能結案⊿,其中每一次訴訟過程及判決結果都牽動數以萬計上市公司股東的神經♂,直接導致「訴訟途徑」成為了債權人與上市公司利益博弈的平台∴﹡。社會效果可見一斑┊⌒♂。

筆者曾在某次庭審過程中♂,代表上市公司發言時?♀∵,被法官當庭呵斥「我不知道什麼叫做獨立性┊,我這裏又不是證監會⊿?⊿!」筆者唯有汗顏以對□∵▽。

因此π☆□,債權人是否「知道或應當知道上市公司實際控制人的行為超越權限」成為此類案件的另一個爭議焦點⊿♀。而部分法院判決認為「債權人未盡審查義務⊿◇▽,不屬於善意相對人或存在過錯」的依據♀,也是基於前述法律規定♀∵♂。

《中華人民共和國合同法》第五十二條規定◇?,「有下列情形之一的♂∴,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同﹡,損害國家利益;(二)惡意串通∴♀∴,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定〇。 」

據此♀⌒,上市公司為其控股股東、實際控制人提供擔保□﹡☆,必須履行的法定程序如下:首先◇□⊿,相關議案應提交上市公司董事會審議△⊙,審議時應當經出席董事會會議的三分之二以上董事同意並經全體獨立董事三分之二以上同意?♀,且關聯董事應迴避表決;同時⊙,上市公司獨立董事應對此發表獨立意見□∴☆。在形成董事會決議並公告后?∵,應將相關議案提交上市公司股東大會進行審議☆∵﹡,經出席股東大會的非關聯股東所持表決權的二分之一以上通過┊,方可形成有效決議∵□π,並應及時公告∴△♀。

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最高人民法院民一庭的傾向性意見為:「《公司法》第十六條第二款的規定屬於公司內部的管理性規範♀,對公司以未經股東會或股東大會決議為由主張對外擔保無效的♀♂,不予支持♀。」

(二) ST慧球(600556)案廣西慧金科技股份有限公司(股票代碼:600556;股票簡稱:ST慧球)於2019年1月2日披露《廣西慧金科技股份有限公司關於收到法院判決書的公告》?π,上海市高級人民法院認為:「《擔保函》真實性嚴重存疑不能採納□,躬盛公司訴請慧球科技承擔擔保責任△⊙,上海高院依法不予支持↑▽。理由如下:…… 2、慧球科技作為一家上市公司↑,無論是依公司章程還是《公司法》∵〇,對關聯擔保(顧國平時任慧球科技第一大股東、董事長、實際控制人)均應由股東會決議∵♀▽,但慧球科技股東會、董事會及對外信息披露π,均未發現此擔保痕迹;……△∵。」

《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第十一條規定∟☆⊙,「法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同⌒,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外〇♂↑,該代表行為有效☆。」

四、關於上市公司違規擔保的效力認定及司法實踐中的爭議焦點既然上市公司為控股股東、實際控制人提供擔保必須履行嚴格的法定程序﹡┊,那麼♂,控股股東、實際控制人繞過法定程序▽♀,利用上市公司擅自為其債務提供擔保▽▽,所簽訂的擔保合同對上市公司是否當然無效呢⊙?

但非銀行類金融機構(包括:私募基金、融資租賃公司、小額貸款公司、擔保公司、典當行等)及自然人債權人通常樂意接受上市公司違規擔保□□,在上市公司控股股東、實際控制權向其融通資金時〇⊿,此類債權人通常會主動提出要求上市公司提供擔保☆,目的有二:(1)手握上市公司違規擔保證據◇⌒▽,以此「督促」債務人按時還款付息┊﹡♂,否則控股股東、實際控制人將會遭受監管處罰;(2)認為上市公司更具公信力及擔保實力↑⊙?,即便上市公司無法履行法定程序為其提供擔保∴,但可以通過在擔保協議中約定管轄法院的方式♂,一定程度上「迫使」此類擔保合同發生司法效力□。

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